对承包人行使优先受偿权的建议
本文刊登于《中国建设报》
《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》）自2002年施行以来，在金融业、房地产业、建筑业引起了广泛关注。根据《批复》对优先受偿权的效力、限制、范围和期限的规定，承包人纷纷运用其作为武器催讨工程拖欠款。同时，发包人和贷款机构对《批复》及其相关问题也做了深入研究，并采取相应措施保护己方利益。
综合来看，承包人行使优先受偿权时需要注意发包人的两种做法，并积极运用法律和司法解释维护己方获得工程价款的权利。
发包人做法一：在签订建设工程施工合同时要求承包人书面放弃优先受偿权
2004年，外商投资某房地产开发企业（称“发包人”）经过招标投标，与国内某建筑企业（称“承包人”）签订总承包合同，合同中约定“承包人承诺放弃行使优先受偿权”。在实践中，由于签约前双方合作气氛良好，承包人往往不会拒绝发包人的要求而将放弃优先受偿权的内容写入合同或另出具承诺书。
契约自由原则认为，只要双方协商一致，表述明确无误，形成的合同条款就有效约束双方的履约行为。那么“承包人放弃优先受偿权”行为的法律效力应如何判定呢？
笔者认为，该承诺不能简单认定为无效行为。《合同法》第286条优先受偿权的规定中两处使用的词语都是“可以”，表明该项权利应由承包人选择行使，承包人行使优先受偿权必须明确提出主张。因此，承包人明示放弃优先受偿权并不违反法律、行政法规的强制性规定。
笔者认为，对该种承诺可作为可撤销的民事行为处理，依据是《合同法》第54、55条。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第72条规定，一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。由于优先受偿权是法定优先权，承包人不可能自愿放弃，承包人在签约时做出该承诺，属于发包人利用自己的优势地位迫使承包人做出的民事行为，符合“显失公平”的构成条件，是可撤销的民事行为。承包人可在合同签订或出具承诺书后一年内向法院或者仲裁机构提出撤销请求。承包人在提出请求时要注意提供相关证据，如未包含“放弃优先受偿权”内容的招标投标文件，合同签订前曾经提出异议的函件等。
发包人做法二：发包人通知承包人，贷款协议项下发包人如果违约，施工合同权利将转让给贷款机构
2004年底，外商投资某酒店集团（称“发包人”）与国内某建筑企业（称“承包人”）签订工程总承包合同。2005年，发包人与银行签订贷款协议和转让协议。转让协议规定，一旦发包人（借款人）违反贷款协议，银行将发出违约通知，发包人在工程总承包合同项下的权利和预期利益将转让给银行。同时，发包人将上述事项以通知书形式告知承包人。
在发包人与贷款机构签订的贷款协议项下，发包人违约一般意味着他无法履行还款义务，现金流出现困难。此时，贷款机构将向发包人和承包人发出违约通知，就合同法而言，贷款机构将成为“在建或已竣工建筑物”的权利人，而发包人仍然承担工程款支付义务，这对于承包人较为不利。一旦收到发包人的权利转让通知，根据《合同法》第79、80条，承包人应当注意：
1、发包人转让权利必须履行对承包人的通知义务，未经通知，该转让对承包人不发生效力；
2、施工合同对发包人转让权利是否有限制性规定，如有，则承包人应明确告知发包人不得转让并拒收通知；
3、发包人书面通知中是否有附加条件，比如对施工合同的修改或解除进行限制，如有，则承包人应说明理由并拒收。
合同权利一旦转让，将导致在建工程或房地产项目转让，这是另一个复杂的法律问题，本文并不涉及。但需要注意，根据《合同法》第286条规定，承包人申请人民法院拍卖工程并不需要通过发包人进行。在发包人与受让人办理转让手续前，承包人应向有关机构提出结清工程款的主张，并要求转让方（发包人）和受让方就工程款支付责任予以明确。在行使优先受偿权过程中，承包人必须密切关注发包人的资金和项目动向，掌握第一手资料，才能确保顺利回收工程款。（陈贝力 锦天城律师事务所律师）
