上海市锦天城律师事务所  徐军  王清华

 

《上市公司股权激励管理办法（试行）》（下称“管理办法”）自颁布实施以来，除了受到上市公司及其管理层的密切关注之外，社会各界对管理办法的有关规定及上市公司已制订的股权激励计划亦反响强烈。不论是被媒体一度褒奖的中捷股份和双鹭药业，还是遭受普遍质疑的深振业及其他相关上市公司，其所制订的上市公司股权激励计划均涉及合规性的问题。中捷股份和双鹭药业的股份激励计划之所以受到赞扬并在证监会顺利备案通过，原因在于其计划的制订程序和内容符合管理办法甚至高于管理办法的要求。而深振业等公司的股权激励方案遭质疑的原因则在于制订程序和内容上均有明显的违反管理办法规定的地方。由此可见，上市公司股权激励计划首先应当合法合规，而此项要求看似简单，但从目前有关上市公司的股权激励计划来看，真正做到的并不多。

 

一、上市公司股权激励计划的制订和实施程序应当合法合规

 

根据管理办法第五章的规定，上市公司股权激励计划的制订和实施应履行下列程序：

 

1．股权激励计划草案应由上市公司董事会下设的薪酬与考核委员会负责拟定，并提交董事会审议。

2．独立董事应当就股权激励计划是否有利于上市公司的持续发展，是否存在明显损害上市公司及全体股东利益发表独立意见。

3．董事会审议通过股权激励计划后，上市公司应将有关材料报中国证监会备案。

4．中国证监会未就上市公司股权激励计划提出异议的，上市公司应召开股东大会审议及实施该计划。

此外，在此过程中，上市公司应履行相关的信息披露义务，并按规定聘请有关中介机构，如律师、独立财务顾问等，就股权激励计划发表专业意见。

上市公司制订和实施股权激励计划应严格按照上述程序以及法律法规的相关规定来进行，以便顺利通过。否则，可能会象深振业制订的股权激励计划那样，由于董事会召开程序等问题而招致多方质疑，从而被迫搁浅。

 

二、上市公司股权激励计划中几项应当注意的内容

 

针对目前已出台的多家上市公司股权激励方案中普遍存在的问题，笔者认为上市公司在制订股权激励计划时应当注意以下几个问题，以保证其合规性：

 

1．上市公司股权激励的主体

根据管理办法的规定，对上市公司的董事、监事、高级管理人员及其他员工进行股权激励的主体应为上市公司本身，但目前已在股改方案中提出了相对明确激励方案的28家上市公司几乎清一色是由上市公司大股东通过送股或期权的方式来激励上市公司管理层。这种做法表面上看与管理办法的规定不相冲突，且有专业人士认为，对于大股东提出的股权激励，只要不损害公司的利益，不损害全体股东的利益，大股东和高管双方的真实意思表示一致，就应当允许。

但是，笔者还是对郑培敏先生的观点表示赞同，即股改公司应该适用管理办法的规定实施股权激励。其原因如下：从理论层面上来看，大股东股权激励不太符合公司治理的原则，上市公司管理层应当是为全体股东服务的，股权激励的成本应该由全体股东来承担，而不应由大股东单独来承担，特别是对国有控股上市公司而言。另一方面，国资委近期发布的相应规定已强调，股权激励的股份应来自于所有股东，不能单独减让国有股权，因而大股东股权激励方案并不符合目前我国法律法规的规定。相应地，大股东股权激励方案也很难通过中国证监会的无异议备案。

综上，笔者认为，上市公司股东激励计划应以上市公司为主体来操作，而不应以大股东股权激励的方式来进行。这一方面可以杜绝股权激励计划的违规行为，另一方面也可以防止有关人员利用国有出资人缺位的某些国有控股上市公司制度缺陷不正当谋利。

 

2．限制性股票激励计划的合规性

管理办法主要规定了上市公司股权激励的两种途径，一种是限制性股票股权激励，一种是股票期权激励方式。

对上述两种激励方式进行比较，不难看出，管理办法对股票期权激励方式的规定较为具体和严格，且对其中最为关键的行权价格的确定方法有着非常明确的规定，因而使得上市公司采用股票期权激励方式较为规范和有法可行。然而，对限制性股票的股权激励方式，管理办法则为上市公司留出了较大的灵活操作的空间，并给了中国证监会在无异议备案时足够的自由裁量权。尤其是关于限制性股票授予价格的确定方法，管理办法并无明确规定，可能产生的一个极端的后果就是，某些上市公司可能在管理层的操纵下以极低的价格甚至无偿赠予限制性股票的方式进行股权激励。

管理办法对限制性股票规定的不完善之处无疑是某些势力集团博弈的结果，就如同每一个法规的出台背后都隐藏着众多势力的博弈一样。

无论如何，上市公司采用限制性股票方式进行股权激励均应符合法律、行政法规、管理办法和公司章程的规定，有利于上市公司的持续发展，不得损害上市公司利益。上市公司的董事、监事和高级管理人员在实行股权激励计划中应当诚实守信、勤勉尽责，维护公司和全体股东的利益。

 

3．实现股权激励的业绩考核条件应当规范严谨

管理办法第九条规定，激励对象为董事、监事、高级管理人员的，上市公司应当建立绩效考核体系和考核办法，以绩效考核指标为实施股权激励计划的条件。但并未对绩效考核指标作出更为明确的规定。因而已经发现有某些上市公司，如深振业，在制订业绩考核指标时留下了人为可以调节的漏洞，并因此遭到质疑。

因而，上市公司在制订股权激励计划时应当对业绩考核指标作出规范严谨的规定，并杜绝管理层操纵和人为调节情形的发生，避免暗箱操作。独立财务顾问应就业绩考核指标中有关财务指标的严谨性和规范性发表专业意见。

 

总之，管理办法的出台使得上市公司股权激励有法可依，但其中的不足之处也不容忽视。上市公司在制订和实施股权激励计划时应严格按照法律规定来进行，甚至应在略高于法律规定的层面上来操作，以维护上市公司的公众形象。

 

 

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