2013年11月15日，党的十八届三中全会上通过《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，提出“允许混合所有制经济实行企业员工持股，形成资本所有者和劳动者利益共同体。”2013年12月17日，为了进一步贯彻十八大精神，上海市政府发布了关于进一步深化上海国资改革、促进企业发展的意见（以下简称国企改革二十条），再次提出积极发展混合所有制经济和建立股权激励制度。

本文主要讨论的是非上市国有企业股权激励制度的现行法律框架，股权激励计划的设立、实施和兑付，以及遇到的一些困难和探索。

一、股权激励制度的现行法律框架

股权激励制度是指企业以本企业股权为标的，采取股权奖励、股权出售、限制性股票或股票期权等方式对本企业董事、高级管理人员、重要技术人员等进行的激励。

有关股权激励制度的规定，目前主要分布在部门规章及规范性文件层面中。在法律层面，仅《公司法》和2013年新修订的《证券投资基金法》中提到了股权激励。《公司法》第一百四十二条提到“将股份奖励给本公司职工”；《证券投资基金法》第二十二条提到“公开募集基金的基金管理人可以实行专业人士持股计划”。

有关非上市公司股权激励制度的规定，主要包括《国务院办公厅转发财政部、科技部关于国有高新技术企业开展股权激励试点工作指导意见的通知》、财政部和科技部《关于中关村国家自主创新示范区企业股权和分红激励实施办法》以及《企业国有产权向管理层转让暂行规定》（以下简称《暂行规定》），其中对于国有高新技术企业有比较详细的规定。

根据国企改革二十条的精神，本次国企改革股权激励制度的目的在于：一是使国有企业领导人员收入与职工收入、企业效益、发展目标紧密结合，行业之间和企业内部形成更加合理的分配激励关系；二是留住企业核心骨干，使国有企业建立与市场机制相适应的分配机制。

二、股权激励计划的设立

根据相关法规，一般国企的股权激励计划的审批程序比较复杂，必须经由下列程序：1、资产评估；2、经职工代表大会讨论；3、须经股东大会或董事会审议通过；4、经国资部门或其它行业主管部门审批。

根据不同企业的具体情况，股权激励计划在审批前的拟定阶段可能需要考虑相当多的方面，其中列出以下几点：

第一，确定股权激励计划的可行性。根据《暂行规定》和《国务院办公厅转发国资委关于进一步规范国有企业改制工作实施意见的通知》（以下简称《改制意见》）的规定，国有及国有控股大型企业应严格控制管理层通过增资扩股持股。经国有资产监督管理机构批准，凡通过公开招聘、企业内部竞争上岗等方式竞聘上岗或对企业发展作出重大贡献的管理层成员，可通过增资扩股持有本企业股权。国有中小型企业和作为试点的国有控股高新技术企业、转制科研机构可以实行管理层持股。

第二，确定员工持股的方式。在实践中，激励对象可以以实名认购，也可以由其他参与本次股权激励计划的激励对象代持。目前选择较多的有设立持股平台持股、激励对象各自然人直接持股、信托持股等。这几种方式各有利弊，其中，自然人持股可以避免二次税负，被激励对象自由度高，缺点是公司股权容易分散。持股平台的组织形式为有限公司时，管理容易，但在股权增值的情况下，会产出二次税负。

第三，确定股权激励资金的来源和定价。对于国有企业，股权激励资金的融资渠道受到比较严格的限制，主要是针对管理层MBO，根据《暂行规定》，管理层受让企业国有产权时，不得向包括标的企业在内的国有及国有控股企业融资，不得以这些企业的国有产权或资产为管理层融资提供保证、抵押、质押、贴现等。国有企业激励股份的定价有着严格的规定，国有企业用于股权奖励和股权出售的激励总额，应当依据资产评估结果折合股权，评估结果应当经代表本级人民政府履行出资人职责的机构、部门核准或者备案。

三、股权激励计划的实施和兑付

 股权激励计划设立并经审批后，即进入实行阶段和兑付阶段。在这两个阶段，应注意建立相关制度，以有效推进股权激励计划和对计划进行有效地约束。

 第一，建立限售期制度。股权激励计划一方面是为了提高激励对象的工作效率；另一方面也是为了保持员工队伍的稳定，让大家有利可图，把大家留住。因此规定激励对象必须在公司工作一定的年限后才能转让股份，并且这些股份也不是在短时间内就量化到个人头上。通常要三至五年以上，才能获取全部的股份。因此，股权激励计划通常会设限售期。

第二，建立股权回购制度。在实践中，激励对象离职、退休等情况发生时，为了实现股权，即股权兑付，可能出现对内转让和对外转让两种情形。从公司控制权和股权激励长效机制的角度，建议计划中明确对内转让优先，其中大股东回购的该部分股权，可继续用于股权激励计划。

第三，建立股权激励计划合规机制。企业应及时办理员工股东身份的确认：对内，及时变更股东名册，核发股权成员证书或股权出资证明；对外，办理股东变更或增资变更工商登记。

在司法实践中，股权兑付阶段最容易引发争议，一般在离职特别是解雇的情形发生时，企业与激励对象之间往往已发生矛盾，通常激励对象不愿意再持有企业的股份，急于兑付，而企业因为种种原因不愿意兑付该部分股份，在企业未及时办理员工股东身份的确认时，上海法院是认定企业违约而支持兑付的。

四、主要困难和探索

国企改革二十条给了国企实施股权激励计划的希望，但是国企改革二十条毕竟只是政策层面的原则性规定，对很多细节并未涉及，在现有体制内，国有企业实施股权激励计划仍然困难重重。

第一，由于历史原因，2005年颁布的《暂行规定》直接叫停了大型国企的MBO，同年颁布的《改制意见》略有松口，但仍然严格控制管理层股权激励计划，所涉及事项必须要经国资委批准。国企改革二十条已提出股权激励计划作为混合所有制的配套计划，应当鼓励，但是法律规定层面上尚不明朗。

第二，国企股权激励计划涉及审批的主管部门多，有可能涉及上级集团公司、国资委、科技部门、财政部门等，程序复杂，推行难度大。经常造成国企的激励机制无法与市场机制接轨，容易损伤核心团队积极性。建议能够减少审批环节，由一个部门牵头，多个部门内部沟通的方式进行。

第三，国有资产评估定价难，低于评估价会造成国有资产流失，无法通过审批；高于评估价变成员工买股份，企业变相融资，失去了员工激励的本意。建议能建立有效的评估定价机制，适当放宽股权激励计划对按照净资产定价的硬性要求，允许打折和适当补贴。

第四，股权激励资金来源受限，管理层受让企业国有产权时，不得向国有控股企业融资，不得用国有企业的资产为管理层融资提供担保。这实际上大大缩小了股权激励的资金来源，只能让员工自己掏腰包。现在一般采用的是以每月扣除工资的方式或者奖金补贴形式缓解员工的资金压力。美国员工持股计划（即ESOP制度）发展得比较成熟，该计划有一种叫杠杆性ESOP，可通过银行融资形式提供股权激励资金，而且是低于公司一般商业贷款的利率融资；或可采用股票期权的方式。

第五，股权激励的法律规定仍存在一些灰色地带，目前只有关于国有控股高新技术企业的股权激励计划有比较明确的规定。自2013年起公募基金方面已有法律层面的支持并有一定试水，其他行业的国有企业关于股权激励的规定仍存在灰色地带。这一方面使得监管层无法可依，另一方面也给企业带来了很大的不确定性。希望未来在竞争性行业，特别是一些战略性新兴产业，政府部门可以出台相关的指引。

 日前听说市国资委和市人力资源和社会保障局即将联合出台国企改革二十条关于股权激励计划的配套文件，期待对国企实施股权激励计划的破冰之旅有所助益。(作者：于丽娜)