近日来，由于证监会和国资委明确了对“以股抵债”的态度，“以股抵债”亦成了业内人士关注的热点。对“以股抵债”一事，赞成者有之，反对者有之。但从有控股大股东或实际控制人侵占资金问题的上市公司的反映来看，此种方案似乎颇受欢迎，且有诸多上市公司跃跃欲试。“以股抵债”真的能够如乐观人士所期望的解决侵占资金的历史遗留问题吗？“以股抵债”之后的法律责任，包括民事的和刑事的，应由谁承担，怎样承担呢？

      首先，“以股抵债”之债系由上市公司的控股大股东或实际控制人利用其控制地位非法侵占上市公司资金而产生的。众所周知，这种行为首先违反了我国法律关于企业不得相互借款的有关规定。如果说仅仅是企业之间的拆借行为，这倒是一个小毛病。关键问题是，上市公司的控股大股东或实际控制人占用资金是利用其对上市公司控制地位而实施的，其间不免有非法抽逃出资的嫌疑。

      根据公司法第三十四条和第二百零九条的规定，股东在公司登记后不得抽回出资；公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃其出资的，责令改正，处以罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。同时，根据刑法第一百五十九条的规定，公司发起人、股东违反公司法的规定在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大，后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五年以下有期徒刑或者拘役。

      反观某些上市公司控股股东或实际控制人侵占上市公司资金的行为，所侵占资金动辄逾亿元，并导致被侵占的上市公司经营亏损甚至退市，其数额不可谓不巨大，其后果亦不可谓不严重。但奇怪的是，所有的文章包括官方的口径均仅将此行为称之为“占用”或“侵占”，但对于此种行为有可能构成刑事犯罪的严重性均避而不谈。这其间肯定有某些集团的利益。但不管怎样，不能再任由大股东肆意掠夺上市公司资产的行为继续下去了。若不是同意“以股抵债”，可能不会有那么多的上市公司“挺身而出”，自觉承认其有大股东侵占上市公司资金的行为，而在平时的财务报表中，这种资金侵占大多以“其他应收款”的面目出现。趁此机会，公安机关和检察机关应该承担起其追究犯罪行为的光荣职责，对某些上市公司有否抽逃出资的犯罪行为一查到底。一经查出，即追究相关当事人的刑事责任，至少能够起到“杀一儆百”的作用，以敬效尤。追究刑事责任可能是一味猛药，但对于根治侵占上市公司资金的“恶疾”肯定会起到异乎寻常的作用。

      其次，“以股抵债”的实施将会损害上市公司债权人的利益。有人曾发文，并乐观估计电广传媒本次“以股抵债”如果顺利的话，只需要35天就可完成整个程序。窃认为不可。从公司的角度来说，所谓“以股抵债”，其结果就是上市公司减资，而根据公司法第一百八十六条的规定，公司减资，应当自作出减资决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上至少公告三次，债权人自接到通知之日起三十日内，未接到通知书的自第一次公告之日起九十日内，有权要求公司清偿债务或提供担保。因此，自股东大会作出同意“以股抵债”的决议之日起，至少要给债权人九十天的时间，以便其提出清偿债务或提供担保的要求。若债权人在不能得到清偿的情况下，亦无法接受公司提供的担保，公司亦不能减资。换言之，若债权人不同意，“以股抵债”亦不能实施。因而，若“以股抵债”给债权人造成的损害较大，则债权人可以通过否决“以股抵债”以保障自己的合法权益。

      再次，“以股抵债”无疑亦将给上市公司的中小股东造成不小的损害。上市公司的大股东先是恶意侵占上市公司的资金，再以“以股抵债”的方式将这种侵占行为合法化，这无异于从中小股民手中抢钱又不负刑事责任。这其中要负什么样的刑事责任暂且不说，单从大股东应负的民事责任来说，监管部门在提及“以股抵债”时是说“公司和其他股东可以通过司法程序提起民事赔偿之诉”，但对于中小股民可以提起什么样的民事赔偿以及如何计算损失则没有明确的说法。估计这种民事赔偿能够得到兑现的可能性不大。只要看看银广厦小股民诉讼的情况就知道了。据了解，银广厦小股民为了取得民事赔偿而向银川市中级人民法院起诉，结果是屡告不进，法院一直不予受理，最终导致诉讼时效要到期了，最高人民法院才给出回复，称为了维护广大投资者的合法权益，同意对小股民诉银广厦案延长三个月的诉讼期间。小股民要求民事赔偿的现状由此可见一斑。

      最后，笔者认为，“以股抵债”并不是解决大股东侵占上市公司资金这一所谓“历史遗留问题”的良策，还是应该在现有的法律框架下，从法律的角度追究相关当事方的法律责任，包括民事的、行政的甚至刑事的。此外，与其“以股抵债”，不如采取拍卖控股股东股权的方式抵偿债务，这样做，至少有助于推动中国股市的真正市场化进程，并且上市公司至少能够回收部分现金，对中小股民也算有个交待。如果监管部门认为“以股抵债”是为了保证相关国有股能够以不低于净资产的价格得以处理，从而保证国有资产不流失，那么国家的钱是钱，小股民的钱难道不是钱吗？

 

上海市锦天城律师事务所    王清华  徐军

Tel:0086-21-53851095

E-mail:wangqinghua@allbrightlaw.com

Website:www.allbrightlaw.com