国企改制新法规对外资并购的影响
上海市锦天城律师事务所 徐军 王清华
最近两年来，中国相继颁布了《向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》、《利用外资改组国有企业暂行规定》及《外国投资者并购境内企业暂行规定》等一系列法规和规范性文件，这使得外资并购中国国有企业的基本法律框架日益丰满和充实。随着国企改制的日益深入，为了进一步规范中国国有企业的改制行为，国务院国有资产监督管理委员会分别于2003年11月30日和12月31日先后发布了《关于规范国有企业改制工作的意见》和《企业国有产权转让管理暂行办法》。上述两份文件的发布和实施对拟并购中国国有企业的外商投资者的并购行为将会产生一定的影响。
一、国有企业产权转让给外国投资者的程序
在《利用外资改组国有企业暂行规定》中，利用外资改组国有企业的程序，或曰，国有产权转让给外资并购方的程序如下：1、改组方应当向同级经济贸易主管部门提出申请；2、改组方和外国投资者签订的转让协议应当按照财政部《关于印发<企业国有资本与财务管理暂行办法>的通知》的有关规定报批，即向有权审批的各级主管财政机关报批，转让协议自批准后生效；3、依法办理外商投资企业的审批手续；4、依法办理工商登记手续；5、办理产权交割手续和权属变更登记手续；6、改组方办理外汇收入的结汇手续；7、限额以下由地方经济贸易主管部门和财政主管部门审批的涉及国家重点企业、国家批准的债转股企业和属于《外商投资产业指导目录》限制类产业的企业的改组申请、转让协议及其批准文件，应当分别报国务院经济贸易主管部门、国务院财政主管部门备案。
而由国务院国有资产监督管理委员会（“国资委”）于2003年11月30日颁布的《关于规范国有企业改制工作的意见》及由国资委和财政部于2003年12月3日联合发布的并于2004年2月1日施行的《企业国有产权转让管理暂行办法》则进一步细化并规范了国有产权转让的程序。因而，在目前的法律框架下，外资并购国有企业还须履行下列程序：1、改制方案报国资委和/或同级人民政府批准；2、对改制企业进行清产核资；3、由直接持有拟转让国有产权的单位决定聘请具备资格的会计师事务所进行财务审计；4、资产评估；5、委托产权交易机构进行产权转让公告，竞价转让；6、在产权交易机构办理产权交易手续等。
二、新法规使国有产权转让信息更为公开化
虽然《利用外资改组国有企业暂行规定》第八条第五款已明确规定，改组方应当优先采用公开竞价方式确定外国投资者及转让价格，采取协议转让的，也应当公开运作，但该规定并未进一步明确公开的渠道及操作方式。
《企业国有产权转让管理暂行办法》第十四条至第十七条则对此做出了明确规定。按照该办法的规定，转让方应当将产权转让公告委托产权交易机构刊登在省级以上公开发行的经济或者金融类报刊和产权交易机构的网站上，公开披露有关企业国有产权转让信息，广泛征集受让方，产权转让公告期为20个工作日，并须在公告中公开转让标的有关情况及拟对征集之受让方的要求。同时，该办法还明确了若公开征集产生两个以上受让方时，转让方应当与产权交易机构协商，根据转让标的的具体情况采取拍卖或者招投标方式组织实施产权交易。
上述新规定无疑将使国有企业产权转让更为公开化、透明化和规范化，对于外资并购国有企业当中作为受让方的外国投资者来说，将可能通过公开途径获得更多信息并将使交易条件更为公平合理。
三、交易方式的选择
在交易方式上，虽然《利用外资改组国有企业暂行规定》中已规定，改组方应当优先采用公开竞价方式确定外国投资者及转让价格，但在《企业国有产权转让管理暂行办法》、《关于规范国有企业改制工作意见》实施之前，外资并购国有企业一般通过协议转让方式进行，而通过公开征集、竞价转让方式的例子很少。
上述两个新规定，特别是《企业国有产权转让管理暂行办法》反映了国资委更倾向于通过公开竞价的方式转让国有产权，虽然《企业国有产权转让管理暂行办法》第十八条为协议转让方式留下了一定的空间，即“按照有关规定经国有资产监督管理机构批准的，可以采取协议转让的方式”。
在实践操作中，在外资并购国有企业中采取协议转让方式比较方便、快捷，但新规定无疑限制了协议转让方式的使用，因而在现行法律框架下，采用公开竞价方式并购国有企业对外国投资者来说虽然在表面上延长了并购的过程，增加了并购的环节，但是更有利于交易公开、公平、公正地进行，这对转让方和受让来讲应是有利的。
四、转让价款的支付时限
《外国投资者并购境内企业暂行规定》第九条规定：“外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，外国投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内向转让股权的股东，或出售资产的境内企业支付全部对价。对特殊情况需要延长者，经审批机关批准后，应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内支付全部对价的60%以上，1年内付清全部对价，并按实际缴付的出资比例分配收益。”
《利用外资改组国有企业暂行规定》中对转让价款的支付时限亦作了同样的规定。
但后出台的两份国企改制新规定则有所不同。《关于规范国有企业改制工作的意见》，特别是《企业国有产权转让管理暂行办法》规定，转让国有产权的价款原则上应当一次付清，如金额较大，一次性付清确有困难的，可以采取分期付款的方式，受让方首期付款不得低于总价的30%，并在合同生效之日起5个工作日内支付；其余款项应当提供合法担保，并应当按同期银行贷款利率向转让方支付延期付款期间利息，付款期限不得超过1年。
上述关于转让价款支付时限的新规定明显严于以前的有关规定，因而外资并购方作为转让价款的支付方在并购国有企业的过程当中不得不考虑新规定的影响并相应安排好资金问题。同时，若不能一次性付清的，还须考虑好如何提供合法的担保。
此外，国企改制的上述新规定还明确规定了在国有产权转让程序中须提交律师事务所出具的法律意见书，这也是以往的国有产权转让法律法规中所未曾明确规定的。
综上所述，上述国企改制新规定的出台确实对外资并购国有企业的有关程序和条件产生了一定的影响，但总体上讲，这种影响是良性的，且有利于外资并购程序的进一步规范和完善。
▲ 徐军律师
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