上海市锦天城律师事务所杭州分所  周毅

 

      近些年来，有关“性贿赂”的新闻屡见报端，不少法学专家也不断呼吁应当立法制裁“性贿赂”。但笔者认为，在目前中国的法律体系下，将“性贿赂”纳入刑法制裁的范畴还为时尚早。

      第一次在全国范围内引发“性贿赂”立法大讨论的，是源自在江苏常州召开的“2000年江苏省刑法学研讨会”上，南京大学法学院硕士研究生金卫东递交给该研讨会的一篇论文，题目叫《应设立“性贿赂”罪》。随后国内的诸多法律专家就是否应当设立“性贿赂”罪进行了广泛而持久的讨论。

      正方认为“应当为‘性贿赂’立法”。正如金卫东在论文里所说的“在一定程度上，就诱惑力而言，性贿赂的社会危害性和持续性，有时甚至超过财产贿赂。性贿赂一旦既遂，具有多次为行贿者谋取不正当利益、多次危害社会的特征，滋生腐败、导致权力质变、国有资产流失”。“从犯罪构成上来说，无论在本质特征及其目的上，性贿赂均属于贿赂犯罪的一种形式，如同财物犯罪一样，都反映了贿赂罪的实质——侵犯了国家工作人员职务的廉洁性。”全国律协刑事业务委员会委员，南京大学法学院副院长孙国祥教授也认为“刑法是社会的最后防卫手段，从立法趋势看，提出这个问题是有一定道理的。”“现行《刑法》规定贿赂只能是财物，这狭窄了些。”

反方则认为将“性贿赂”定罪未必可行。著名的刑法学专家，中国人民大学法学院教授高铭暄就直言：立法制裁“性贿赂”不合适，其理由有二：首先，立法制裁“性贿赂”会与中国传统的文化观念相冲突；其次，“性贿赂”无法量化，一旦作为刑法条文，在实务中将会遇到取证困难的问题。北京大学研究犯罪学教授白建军认为：“性毕竟是人的一种天然的权利，涉及到人的自由意志、人权等。它的界限在哪，很难说。即使我们把性关系视为物质的，它与财物也有本质区别，它和人身属性不可分离，不具备财物的可转让性。”

笔者在此同意反方的意见，“性贿赂”定罪，听着合理，但并不可行。

同意为“性贿赂”立法的人还有一个理由就是，世界上一些国家都将“性贿赂”定罪，中国要与世界接轨，所以也要尽快将“性贿赂”纳入中国刑法的范畴。说这话的人其实对世界各国的法制传统并不十分了解。最早正式将“性贿赂”定罪的是日本，1915年，日本一法院判定，异性间的性交也可能成为贿赂的目的物，但日本并未将“性贿赂”正式写入《刑法典》，而欧美及亚洲的一些英美法系国家的刑法典将“非财产性利益”作为贿赂犯罪的内容。大多数的大陆法系的国家都只是将“财物”作为贿赂的对象，中国作为大陆法系的国家，在刑法中规定：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。”这并不能说没有和世界接轨。

反观中国历史，其实“性贿赂”古已有之。《孙子兵法》中的“美人计”其实就是“性贿赂”的雏形；而越王勾践为报亡国之仇，把美女西施献给吴王夫差，结果夫差整天沉溺于美色之中，不理朝政。勾践乘机兴兵打败了吴国，实现了灭吴兴越之大计。越王所施的就是古代的“性贿赂”。但虽然中国人很早就知道“性贿赂”的使用技巧和造成的危害后果，但真要用刑法来制裁它，在中国几千年的法制历史中却始终没有过。高铭暄教授说得很对，这与中国传统的文化观念有关。“贿赂”两个字，在中国汉字中都是“贝”字旁，“贝”在古代是货币的意思。这说明财物作为贿赂的标的物是古已有之的。而中国人将性视为“房事”，性是人一种天然的权利，又是一个很敏感的话题，涉及到人的自由意志、人权等。“性”并不是一个可以供人们茶余饭后可以任意闲聊的话题。但如果一旦将性贿赂定罪处罚，那么犯罪的细节问题就成为检察人员、法官以及律师要直接面对的问题。虽然“强奸罪”已经将“性”的论题摆在了审判席上，但“强奸”与“性贿赂”不同，前者是违背妇女意愿的性行为，应当受到法律的制裁。但后者的性行为往往是在男女双方自愿的情况下发生的，一旦定罪，势必使“性”和“刑”相互纠缠，这对于中国人崇尚温文尔雅的文化传统是格格不入的。

而且，即使现在要将“性贿赂”定罪，在犯罪的主体，犯罪的客体以及取证和量刑上都很难确定。

首先是犯罪的主体难以确定。普通财物贿赂罪，犯罪主体是很明确的。但“性贿赂罪”的犯罪主体应该有三方：行贿者，受贿者以及用于性行贿的人。在此，施受双方应予定罪无疑，第三方应如何处罚？是定贿赂罪还是卖淫罪？抑或是作为行贿的工具而予以“没收”？尚无法律可以比照。而且在现实生活中，在“性贿赂”中用于行贿的人既有男人还有女人。那么，是只处罚女人还是全都要处罚，如果只处罚女人，则失去了本罪设立的本意——是预防对国家工作人员职务廉洁性的侵犯。但如果不论男女都一概处罚，与我国刑法中另外两个涉及性的犯罪——强奸罪和卖淫罪中犯罪主体只有男、女一方的规定相矛盾。笔者在此认为，在刑法中涉及性的条文未被修改之前，孤立地设立“性贿赂罪”不合适。

其次是犯罪的客体也难以确定。“贿赂罪”侵犯的是国家工作人员的职务廉洁性，这是毫无疑问的。但一旦加上了“性”的成分，侵犯的就是复杂客体了，可能就还有人身权利在里面。主张“性贿赂罪”的人认为，不论是以财物的方式还是非财物的方式，只要是侵犯了国家工作人员职务廉洁性的犯罪就应当定罪量刑。那么如此说来“奉承”、“溜须拍马”等精神贿赂也应定罪量刑，因为它们同样侵犯了国家工作人员的职务廉洁性。这显然是行不通的。

更重要的，设立“性贿赂罪”后，怎样取证和量刑是两大难题。一般的财物贿赂可通过查获脏物等多种途径收集证据，而且按照贿赂财物数额的大小进行量刑。但“性贿赂”的贿赂物——“性”是无法量化的，怎样量刑很大程度上将会取决法官的主观能动性以及舆论的关注程度，如此以来，势必很难做到量刑的公正。而且，权色交易比较隐蔽，犯罪嫌疑人的口供是惟一的证据，很难有其他形式的证据相互印证，易造成“冤、假、错”案。

因此，就中国现阶段的法制体系而言，要将“性贿赂”定罪量刑还为时过早。