（一）

      信托法律，作为民商法的补充和延伸，构成民商法体系的一个重要组成部分。成立信托从规避民商法的一些特定规定，到优化资源，重置资本的金融平台，在整个社会生活中发挥着无可比拟的作用。在我国《信托法》已经实施的今天，我们清醒的看到，有关证券投资的“信托平台”，无论是“封闭式”，还是“开放式”；无论是“契约式”，还是“公司式”；以及明年中国还将出台的“产业投资”和“综合投资”的“信托平台”，这些平台都将从我国现有信托法律体系中分离出去，从属于看似独立的“基金法”。

有些人妄想绕过“证券投资信托基金”的概念，提出所谓“集合”资金信托的称呼。且不说这个称呼能否与证券投资相关，就是它本身亦是从资金信托演变过来的，是一种“集合式”的资金信托。它不仅具有资金信托的各种缺陷，而且还具有灾难性、不可操作性和非权力制衡性。但如将“集合”资金信托，改造成“集合资金”信托，如同“证券投资基金”的信托一样，可以为各行各业提供一个新的“信托平台”。

其实，“集合资金”信托是一个不得已的称呼，若进行证券投资，就是“证券投资信托”；若进行房地产投资，就是“房地产投资信托”；若进行企业资产并购，就是“企业资产并购信托”；若进行人才资本投资，就是“人才期权信托”。由于“证券投资”类的信托平台，已归属于“基金法”，因此，“集合资金”信托决不要与证券投资相关。

 

     “集合资金”信托就是从事投资银行业务的公司（简称投行公司）发起、设立并委托受托人发行信托凭证而将集合起来的资金进行信托，受托人以自己的名义，按信托契约的约定，对信托财产进行管理或处分，并提供信托凭证的流通机制，使认购信托凭证的投资受益人获取信托收益的行为。

 

      投行公司包括信托投资公司、资产管理公司、（产业）投资管理公司。它们是集合资金的发起人或委托人，也是信托财产的经营人。因其发起设立并委托受托人发行信托凭证而将集合起来的资金进行信托，而这种信托财产即非委托人财产，亦非受托人的财产，成为信托的SPV财产，使信托财产具有合法性、确定性，并具有“破产阻隔”的功能，从而使信托业务具有稳定性。

 

      而众多个人和法人认购信托凭证的资金不是信托财产，只是对信托财产具有投资受益权，或“物上代位权”。因此，无论这些个人或法人的资金来源如何，或有第三者权利或诉讼或破产，并不影响信托财产的合法性和确定性，信托也不会因此不能成立或被法院撤消。这些个人或法人认购信托凭证的资金只是一种投资资产，如有纠纷或诉讼，只要转让或质押或回购或按信托契约获取收益即可解决。

 

      信托投资公司作为受托人，信托财产既非其固有财产，亦非其负债，仅仅是以自己的名义，按信托契约履行自己的职责。最主要的责任应该是1）如何合法的发行、交易、质押、回购信托凭证，如同银行或证券公司依据法律和规章制度操作票据或股票，为广大投资者和从事投行业务的公司提供一个真正属于自己的“信托平台”。2）对自己名下的信托财产如何与其固有财产、与委托人自有财产相区分，及其由此引起的债权债务相区分，健全和完善“破产隔离”功能。3）做好信托财产“物上代位”的登记与财务簿记工作，持续公布有关信托财产的信息、收支分配等具体受托人的业务工作。4）对信托财产依据法律和信托契约，严格审查“物上代位”的整个过程的合法性、真实性及其合理的有偿性、增值性。

（二）

建立“信托平台”需要明确和解决的一些法律问题。

1、信托财产的管理或处分的问题。

   委托人对信托财产的管理运用和处分的权利，按信托契约约定，委托人既可以全权委托，亦可以分权委托；既可以实质性的委托，亦可以法律形式上委托。

在（单一）资金信托里，受托人按信托契约约定，对信托资金一般拥有管理运用和处分的全权委托，并且是实质性的全权委托。

在非（单一）资金信托里，受托人依据信托契约的规定和信托财产的委托人（经营人）的指定，受托人仅仅是以自己的名义进行“物上代位”的法律形式上的管理运用或处分工作。这既非实际的经营和管理，亦非自主的运用和处分，因此这是分权的法律形式上的委托。信托投资公司作为受托人，不可能是各行各业的专业经营的管理公司，也非投资增值公司。即使在证券投资信托基金的业务里，受托人也只是根据委托人的要求以自己的名义进行“物上代位”的法律形式上的管理或处分工作，而不进行证券投资的具体策划与决策，管理运用或处分工作，那又何以在房地产投资、企业资产并购、人才资本引进等具体业务领域里由受托人来进行具体的经营和管理、运用和处分呢？

实际上，对信托财产的管理和处分的具体决策和操作工作，都是由信托财产的委托人或经营人——“投行公司”来进行的。因为只有“投行公司”才具有让房地产存量资本，企业存量资本，人才存量资本经过投行行为发挥出巨大的资本增值能量，才能使广大投资受益人得到较好的资本增值或投资回报。从另一方面来讲，各种形态的存量资产，是一种潜在的，分散的存量资产，不是已经存在的，或完整存在的或明显存在的，它需要投行公司通过智慧的创造、方案的设计、适当的管理、资源优化配置等投行行为，才能使各种存量资产得到最佳效益，真正做到为投资受益人最大利益服务。

2、投资受益人的利益保护与分权制衡问题。

投资受益人对信托财产具有投资受益权或物上代位权，但在信托契约中并非当事人，那么如何保护投资受益人呢？他们又如何行使对委托人、受托人的权利呢？如何做到三者之间的权力制衡呢？在《信托法》没有明文禁止，没有必然性条款的情况下，信托契约应制定出合乎理性的，符合各方当事人和相关人利益的，并以保护弱者利益为优先原则的条款，以使信托契约及其信托凭证具有广泛的市场性，被广大投资受益人所接受。因此，在信托契约里应该设置“投资受益人大会”这个准当事人，并且赋予其对委托人、受托人行使现有《信托法》里规定的部分委托人的权利和受益人的全部权利，从而解决投资受益人、委托人和受托人之间的权力制衡问题。

3、信托凭证发行及其流通机制问题（信托平台）。

1）有价证券问题。根据《上海证券试行管理办法》、《国务院关于进一步加强证券市场宏观管理的通知1992》、《国务院批转国家体改委关于一九九三年经济体制改革要点的通知1993》的规定，信托（收益）凭证是一种有价证券。因此，信托凭证作为有价证券是合法的。

2）发行问题。有关信托凭证的发行，现没有具体规定。那么信托投资公司可以按下列方法办理：

a.      制定“信托平台”的规章制度，如“集合资金信托管理暂行办法”等，须报中国人民银行批准实施。

b.     在新的规章制度出台前，作为新的信托业务品种，报中国人民银行审核，第一次作为审核制，第二次同类案件作为备案制。

c.     如果发行问题不能解决，采取“转让制”。“转让制”发行是指委托人将财产信托后，其信托凭证由受托人根据信托契约约定进行分割转让，同样达到发行目的。

3）转让、质押、回购、继承等问题。

这完全可以根据信托契约约定操作，如一般信托凭证操作方法，不存在任何法律上的障碍。但对于质押和回购问题，需由信托业同行以及商业银行业及其他非银行金融机构合力相助，共同运用或操作，从而托起一个对各行各业都有巨大利益的“信托平台”。

4）信托平台设置问题。

a. 根据《上海证券试行管理办法》、《国务院关于进一步加强证券市场宏观管理的通知1992》、《国务院批转国家体改委关于一九九三年经济体制改革要点的通知1993》的规定，应该可以在证交所进行交易：

①网上交易 ②柜台交易

b. 在没有得到中国人民银行批准之前，可以在各个信托投资公司行业内部开展柜台交易。

c. 是一家还是多家信托投资公司建立“信托平台”，需要在信托计划或信托契约中确定。

4、信托凭证的收益问题。

1）          最低收益问题与收益保障问题。

    《信托法》规定，对于信托收益不可作最低收益的承诺。因此，在信托契约或信托凭证上是不可作此项承诺的。但是，委托人可以通过保险公司对委托人或承包经营人的经营业绩进行信用责任保险，从而使信托财产的投资收益具有稳定性，这种方式并不违反我国《信托法》的有关规定。

2）信托凭证的市场问题。

信托凭证的收益可以介于股票与债券之间，还是比较具有市场的。信托凭证可以设计成信托权益凭证和信托债权凭证。

a. 信托债权凭证的收益可以高于国债，金融债券的2—2.5倍左右。

b. 信托权益凭证的收益在股票与国债之间。

a）年收率在5%左右，既高于银行存款利率的2.5—3倍左右，又高于国债、金融债券0.75—1倍左右。但信托权益凭证不同于银行存款和债券的是，它还具有增值收益和最终处分而得到的投资收益。

b）股票收益是不稳定的，但信托凭证每年的收益基本上是稳定的；但相同的是，它们都具有增值和投资收益。

5、受托人的风险问题。

现在信托投资公司处于两难境地，即害怕没有信托业务，又害怕承担风险，这完全基于“资金信托”的旧思维上所产生的不良反应。而笔者认为，如果真能运用好“集合资金”信托，作为受托人的信托投资公司，可以说没有任何风险。信托财产即非受托人债务，又与其固有财产相区别，是其“表外资产”。委托人只要能象银行或证券公司那样对待票据或股票的方式，去对待信托凭证，并严格履行自己职责和义务，就一定不会承担任何风险。信托投资公司在《信托法》已经实施的今天，一定会为房地产界、企业界、人才界提供一个资产证券化的绝好的信托平台。因此，信托投资公司应该在建立一个合法有效，无风险的“信托平台”后，大胆地去做属于自己的信托业务。

 

 

王  军

丁大月

二OO一年十一月二十日