最近，中国证监会负责人表示将考虑制定有关上市公司和证券公司独立董事比例不低于三分之一的规定，有关独立董事的作用、意义等探讨和议论日趋热烈。同时，本月中国证监会上市公司监管部主任李小雪也在有关报刊上撰文，透露中国证监会将于近期颁布《在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，这意味着我国即将把独立董事制度的建立纳入了法制化的轨道。在有关规定尚未出台之前，本文试图就现有规范性文件中关于“独立董事”任职资格和条件的规定提出自己的一些看法。

 

      现代公司的董事须符合一定的资格条件，所谓独立董事的任职资格，是指独立董事的任职条件，包括积极资格和消极资格。董事的积极资格指具备何种条件的人员方可选为独立董事；董事的消极资格则是指法律、法规对不可选为独立董事的限制性条件。关于独立董事的任职资格，各国立法相差较大，有的国家没有独立董事（包括董事）积极资格方面的规定，而只有消极资格的规定，而有的国家对这两方面的规定均有，以确保独立董事能真正起到其独特职能，使真正具有经营管理经验和能力的人员入选。在我国，虽然《公司法》对此无具体的条文，但在1997年12月中国证监会发布的《上市公司章程指引》中，对有关独立董事制度及独立董事的任职资格作出了初步规定。2000年深圳证券交易所公布的《创业企业股票发行上市审核规则》征求意见稿中则对此作了更为具体的规定，采用了董事积极资格和消极资格并取的模式。

 

      在独立董事的积极资格方面，《上市公司章程指引》仅规定公司董事为自然人，董事无需持有公司股份。对于独立董事的积极资格无任何规定。尚未生效的《创业企业股票发行上市审核规则》中，规定了独立董事的任职资格为“应当具有五年以上经营管理、法律或财务工作经验，并确保有足够的时间和精力履行公司董事职责。”由于这一规定较为苛刻，故在实践中真正能符合上述身份条件的独立董事人选可谓“凤无麟角”，尤其是对于具有五年经营管理经验和确保有足够时间和精力这一条件更是难以把握。事实上，由于现有作为规范性文件的《上市公司章程指引》并无如此严格的独立董事身份条件限制，因此，许多企业往往聘请当地社会知名专业人士或某个领域的技术专家担任公司的独立董事，而该等人士中有些由于缺乏商事、法律及财务工作方面的经验，故客观上也无法对大股东的关联交易作出自己独立的判断和决策，独立董事不懂事，因此无法在公司治理结构中真正发挥作用。

 

      同时，有的国家在立法中对作为董事的年龄条件和国籍条件作了限制，如法国公司法规定，章程须规定董事年龄限制。除非章程另有规定，已超过70岁的董事的人数不得超过董事会成员三分之一且董事长和总经理的年龄不得超过65岁。又如丹麦公司法规定董事不一定必须是丹麦国民，但丹麦公司至少一半的董事和全部经理居住在丹麦，除非商务大臣特许例外。瑞典公司法规定，董事和常务董事须是在瑞典居住的瑞典国民。而我国公司法及现有的规范性文件均无有关董事年龄和国籍的限制，因此，在法律意义上，许多外籍身份的经营管理专家、法律、财务专业人士受邀担任独立董事并不与法律法规冲突。反之，由于目前具有良好背景的独立董事日益难以寻找，倘若企业把目光从那些身兼数职、年龄偏大的一些社会知名人士身上转到这部分人身上，或许这些独立董事真正能够站在“独立”的立场上监督高级管理层的工作，使企业的各项工作上一个台阶。

 

      在独立董事的消极资格方面，《上市公司章程指引》第112条规定“独立董事不得由下列人员担任：（一）公司股东或股东单位的任职人员；（二）公司的内部人员（如公司的经理或公司的雇员）；（三）与公司关联人或公司的管理层有利益关系的人员。“而《创业企业股票发行上市审核规则》中，对不得担任独立董事的范围，除上述人员外，还明确包括《公司法》第57条、第58条规定的情形以及被中国证监会确定的证券市场禁入人员，即包括了公司法规定的国家公务员不得兼任公司董事等方面的规定。但上述规定与国外的有关规定比较，也存在操作性和部分条款合理性方面的不足之处，主要表现为：

一、关于“公司关联人”的范围。根据《上市公司章程指引》的规定，“与公司关联人”有利益关系的人员不得担任独立董事，但该规范性文件中对“关联人“的范围未作出具体的规定。所以，该关联人是仅指该公司的关联企业还是泛指与公司有任何关联关系的自然人均不甚清楚。如果该关联人明确为关联企业，则容易理解，在判断时也有据可循。但若该关联人并非仅指关联企业，则理解上很难确定其内涵和外延。

二、对于“存在利益关系”的判断标准问题。利益关系的概念也是一个非常模糊的概念。是否凡与公司关联人或管理层有任何利益关系的人员就应剔除在独立董事的选择范围之外，还是只有存在“重大利益关系”的人员才禁止担任独立董事？现有的规范性文件对此均无具体明确的界定。但在国外，美国法学所在《公司治理原则》（第1.34条）中提出，判断独立董事与公司经营董事和管理层有无“重要的关系”以下列几条为判断标准：（1）他在过去两年内是公司的雇员；（2）他是公司业务主管的直系亲属；（3）他直接或间接地与公司之间存在金额超过20万美元的交易关系；（4）为公司服务的律师事务所或投资银行。美国的《密西根州公司法》第450条也规定：独立董事在过去3年内不得是本公司或子公司的高级职员或雇员；与公司之间从事过10万美元以上的交易；上述两类人的直系亲属或是他们的合伙人，或与他们之间有业务关系；独立董事在公司的任职不得超过3年，满3年后，独立董事可以继续作为董事留任，但失去其作为独立董事的资格。在美国基金业，规定独立董事的选举和任命由在任独立董事进行，且不能选举基金投资顾问、主承销及某些基金关联方的前高级职员或董事。因此，从上面所引述的国外一些规定来看，我国现有规范性文件中的规定显然存在欠缺。

 

      综上，笔者认为，综观我国现有关于独立董事任职资格方面的规定，尚存一些不够完善之处，因此在我国独立董事制度的设计中，应吸纳国外有益的成熟经验，立法上应充分考虑规定内容的可操作性，使我国的独立董事制度真正起到强化对内部董事及经理层的约束和监督作用，切实保护中小股东的利益。

 

 

 

                                              上海市锦天城律师事务所

                                                     沈国权