上市公司董事会的几个法律问题

李宪惠

一、董事会是上市公司法人治理结构的关键环节

   我国《公司法》和《证券法》是规范证券市场的基本法律，最根本的立法宗旨是保护公司、投资者和债权人的合法权益，《证券法》更侧重对投资者合法权益的保护。而规范上市公司运作、提高上市公司质量，又是保护投资者合法权益的基本手段。只有规范了上市公司运作，才能提高上市公司质量；只有提高了上市公司质量，才能切实保护投资者的合法权益。显然，规范上市公司运作是提高上市公司质量、保护投资者合法权益的前提。规范上市公司运作的一个重要内容就是要求上市公司建立、健全法人治理结构。

   上市公司法人治理结构，不是股东的合意和选择的结果，而是法定的。从上市公司首先是股份有限公司角度看，上市公司法人治理结构，一方面，能有效协调因所有权与经营权分离导致的股东与上市公司的利益冲突；另一方面，能有效协调因上市公司的有限责任导致的股权与债权的利益冲突。从上市公司股东所享有的公司所有权与经营权的分离程度看，完善的上市公司法人治理结构，还能公平地解决上市公司控股股东、大股东与中、小股东的利益冲突。因此，从法律制度的角度讨论上市公司法人治理结构，比从公司管理的角度讨论更具有意义。

   在上市公司法人治理结构中，董事会作为最高决策机构的存在，一方面补充股东大会制度的不足、延伸股东大会职能，另一方面又协调股东和上市公司的利益冲突、维护上市公司利益、对股东大会进行制衡。上市公司面对复杂的市场，具有庞大的组织机构和经营规模。股东大会制度的组织特点和议事特点都决定它不能事必躬亲。当然，更主要的还是法律不允许上市公司的股东或股东大会"事必躬亲"。在股东大会仅限于"重大决策"的情况下，董事会除了执行股东大会决议，更为重要的是负责上市公司的经营管理活动。因此，世界上大多数国家的法律都规定董事会是公司法人治理结构中的必备要素。

二、董事会的法律地位

   现行《公司法》关于上市公司董事会没有特别规定。从《公司法》立法体例看，上市公司作为股份有限公司，首先应符合《公司法》关于股份有限公司的规定，其董事会也应适用《公司法》关于股份有限公司董事会的规定。我国《公司法》规定，股份有限公司设董事会，董事会对股东大会负责。股份有限公司设经理，由董事会聘任或者解聘，经理对董事会负责。

   上市公司董事会因法律规定而设立，公司章程无权就是否设立董事会进行选择。董事会由董事组成，董事由股东大会选举和更换，但在公司章程规定的任期届满前，股东大会不得无故解除董事的职务。我们认为，董事会一经产生，就具有独立的法律地位。董事会独立的法律地位，不因上市公司股东的变化和董事的更迭，而发生变化。

三、董事会的职权

   我们都知道，现代公司制度有两个显著特点：一是法人财产制度，二是法人治理结构。法人财产制度的确立，在维护股东财产权的同时，更进一步强调了财产的社会属性。对债权人的债权提供了合理的保护。因此，在上市公司中，股东的股权已经是法律对所有权的绝对排它性进行限制的结果。作为股东行使股权的场所，股东大会被法律赋予"最高权力结构"的称号。其合理性在于：一公司财产最终归股东所有，二股东有创立与不创立公司的权力。但是，在上市公司存续期间，法律仍然对股东大会的权力进行了限制，赋予了它特定的职权。我国《公司法》第103条规定了股东大会的11项职权，此外再没有其它权力了。这就为公司法人治理结构的建立创造了绝对必要的条件。

   董事会的职权是权力，还是权利；董事会的职权是股东大会授予的，还是法律赋予的。这两个问题的澄清，绝不仅仅是理论问题。它直接关系到上市公司的规范运作。关系到股东、公司、债权人的利益，也直接关系到控股股东、大股东和中、小股东之间是否能公平分配利益。

   上市公司董事会拥有的即不是权力，也不是权利。权力具有超出法律限制的因素。前文已经提及股东大会的职权具有这一因素，所以它是"最高权力结构"。董事会则不具有这一因素。权利是与利益相联系的，上市公司董事会并不具有"自己"的利益。权利是可以约定的，上市公司董事会显然不能为"自己"约定权利，其不具有权利的主体资格。权力和权利都可以放弃，董事会则是应为不可不为。上市公司董事会所拥有的就是职权。特点是：一赋予多少职权就得行使多少职权，必须行使，不得放弃；二职权行使结果(如董事会决议)对外具有法律效力；三行使职权时作出的决策是上市公司的决策，民事责任、行政责任、刑事责任由上市公司承担；四董事会以决议的形式行使职权，董事对董事会的决议承担责任；五非经董事会会议或董事会授权董事长，董事会职权不得行使。

   董事会的职权是法律赋予的。我国《公司法》第112条规定了董事会的10项职权。股东大会不能以任何形式剥夺董事会的职权。如果在上市公司章程中规定的董事会职权少于这10项，那么章程的规定无效。

四、董事会的法律责任

   董事会拥有法律赋予的职权，就应该为董事会设定相应的法律责任。由于董事会以董事会会议或董事会授权董事长的形式行使职权，董事会的法律由董事或董事长承担。

   董事对公司的赔偿责任。《公司法》第118条规定："董事会的决议决议违反法律、行政法规或者公司章程，致使公司遭受严重损失的，参与决策的董事对公司负赔偿责任。"如果通过诉讼程序，上市公司和参与决策的董事为诉讼主体。

   董事与公司对投资者的连带赔偿责任。《证券法》第63条规定：发行人公告招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告，存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人应当承担赔偿责任，发行人的负有责任的董事应当承担连带赔偿责任。如果通过诉讼程序，上市公司(发行人)、负有责任的董事和投资者为诉讼主体。

   董事对股东的责任。《公司法》第111条规定：董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。《公司法》第118条规定：董事应当对董事会的决议承担责任。根据《公司法》的这两条规定，我们认为：1、只要董事会决议违法，侵犯股东合法权益的事实就已经客观存在，股东便有权提起诉讼；2、在此种情况下，股东应该以董事会和负有责任的董事为被告；3、责任由负有责任的董事承担，违法行为和侵害行为由董事会决议停止。理由是，上市公司董事会具有独立的法律地位，董事具有独立承担法律责任的能力。

   上海市浦东新区人民法院一审的上海申华实业股份有限公司(以下简称申华公司)2名小股东诉申华公司在股东大会闭会期间擅自增补3名董事，事后又未经股东大会追认，从而侵犯股东合法权益案，是值得我们思考的。

   一、"股东大会闭会期间擅自增补3名董事"的行为是申华公司董事会决议的结果。申华公司董事会决议违反了《公司法》第103条股东大会选举和更换董事的规定。超越了法定职权，决议无效。

   二、在股东大会闭会期间董事缺额，如何处理法律没有规定。但我们认为，即使在这种情况下，由董事会补足，事后经股东大会追认的作法也是不妥的。应该由临时股东大会补足。如果缺额未符合《公司法》第104条的规定，不能召开临时股东大会补足，就说明董事的缺额并不影响董事会职权的行使。在没有缺额的情况下，"擅自增补"，即使事后经股东大会追认，也应认定无效。因为上市公司法人治理结构的根本精神就是要求股东大会、董事会依法行使职权。

   三、申华公司董事会决议的违法，直接导致侵犯股东合法权益。根据《公司法》第111条规定和第118条规定，被告应该是申华公司董事会和负有责任的董事(即在决议上签字同意的董事)。责任由负有责任的董事承担，违法行为和侵害行为由董事会决议停止。申华公司不应是本案的被告。

五、董事会与股东的关系

   虽然从理论上和法律规定上，董事会对股东都不负有直接的义务和责任，但我国上市公司在实际运作中，董事会往往是扮演股东(当然是控股股东)的派出机构的角色。法律所规定的，董事会对股东大会负责，基本上演变成对控股股东或大股东负责。四川长虹电器股份有限公司时至今日还与其控股股东"一套班子，两块牌子"。在"一套班子，两块牌子"的背景下，董事会的独立法律地位根本无法保证。董事会的法定职权如何能公平行使。董事会对股东大会负责也只能是对大股东负责。中、小股东的权益根本无法保证。法人财产制度和法人治理结构的优势很难体现在上市公司中。由于大股东对董事会的非法影响很难通过董事的"诚信"义务来消除，就有必要严格董事的法律责任，真正发挥上市公司法人财产制度和法人治理结构的优势。

六、董事会与公司的关系

    在公司法理论中，董事会与公司的关系，一直是争论的焦点。信托关系、代理关系比较具有代表性。信托关系说认为股东大会对董事会信任，将财产委托给董事会管理，董事是股东的受托人。代理关系说主张公司作为拟制主体，董事会是公司的代理人。我们认为，现代公司(尤其是上市公司)由于财产和投资者流动和更迭速率的加快，虽还具有资合和人和的一般特征，但公司作为创造利润的场所，已经大大弱化了传统意义上的财产关系和人际关系。更强调建立在法律架构下的制度对财产的保护和利润的创造。因此，法人治理结构本身就是股东大会与公司的关系、董事会与公司的关系及监事会与公司的关系的全部内容。如果一定要给董事会与公司介定一种关系，那就是法定经营管理关系。