谈商业秘密保护

李宪英

一、我国商业秘密保护的立法现状

   我国保护商业秘密的立法起步较晚，自1993年起，先后通过《反不正当竞争法》、《劳动法》、《刑法》(1997年修订)、《合同法》进行规范和保护；广东、深圳、珠海还制定了技术秘密保护条例，对技术秘密进行规范和保护；科委、工商局、劳动部、经贸委等在各自职权范围内，制定了有关商业秘密的部门规章。目前，已经初步具备了保护商业秘密的法律体系。

   尽管如此，法院在处理商业秘密纠纷时，遇到很多问题仍然没有法律依据，就同一问题在司法认定上分歧很大，造成许多商业秘密纠纷案件诉而不审，审而不判，判而不行。制定一部《商业秘密保护法》，使商业秘密保护更具有操作性、更加完备，是市场经济发展的需要，是加入世贸组织的需要。《商业秘密保护法》已经由全国人大委托国家经贸委进行起草，先后拟出了《商业秘密保护法》(征求意见稿)和《商业秘密保护法》(送审稿)。

二、我国商业秘密保护的局限性

   判断某一信息是否属于商业秘密，是商业秘密纠纷双方争议的焦点，也是商业秘密保护的难点。商业秘密的定义是判断标准。以商业秘密的定义作为判断标准，应当体现社会公正，权利、义务分配应当公平合理，使作为商业秘密信息的社会价值最大化。我国《反不正当竞争法》第十条规定了商业秘密的定义："本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息"。这一定义作为判断标准，有以下局限性：

   1、法律规定的主体。《反不正当竞争法》规范的是经营者的经营行为，该法第十条禁止经营者未经许可对商业秘密的获取行为、使用行为、披露行为。可见，受该法约束的主体应当是"经营者"，经营者以外的人不受该法约束。《反不正当竞争法》第2条第3款规定："本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人"。因此，《反不正当竞争法》关于禁止侵犯商业秘密的经营者是指经工商登记注册的工商企业、联营组织、个体工商户，具体是指依法进行工商注册的个人、个人合伙、有限公司、无限公司、股份公司、外商投资企业。不是经营者的自然人或其他民事主体，其商业秘密难以纳入《反不正当竞争法》的调整范围。

   某法院处理一起商业秘密纠纷案件，关于非经营者的商业秘密是否受《反不正当竞争法》保护问题，给法院在适用法律上带来困难。国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》规定："本规定所称权利人，是指依法对商业秘密享有所有权或者使用权的公民、法人或者其它组织"。该规定虽然对《反不正当竞争法》的经营者作扩大解释，但该规定是部门规章，不能超越法律，不能与法律相冲突。因此，《反不正当竞争法》"经营者"范围需由有解释权的机构作出。

   2、法律保护的对象。按照定义，法律保护商业秘密的对象是技术信息和经营信息，而且技术信息和经营信息要具有秘密性、新颖性、实用性和采取保密措施。关于秘密性、新颖性、实用性的认定，具有很大的弹性。不同的法官，不同的法院，对同一商业秘密的秘密性、新颖性、实用性常常作出不同的认定。减小这一"弹性"，是执法统一的基础。

   国外在保护商业秘密方面，具有百余年历史，已经形成较为完整、严密的保护规范。其判断商业秘密的标准，一般包括以下六个要素：

A、 商业秘密在公司外传播的范围。

B、 公司的职员多少人知道公司的商业秘密，知道多少；与公司有关人员多少人知道公司的商业秘密，知道多少。

C、 公司保护商业秘密的办法、措施越多越可能成为商业秘密。

D、 信息对公司及竞争对手商业价值的大小。

E、 公司为获得商业秘密，付出开发的时间、金钱、努力的多少。

F、 给商业秘密进行分级、打分，级别越高，分数越高，越有可能成为商业秘密。

   用以上六个要素作为判断标准，更具有操作性，更利于执法上的 统一。我国在商业秘密保护方面，应当借鉴这些合理要素。《商业秘密保护法》(送审稿)是这样定义商业秘密的，"商业秘密是指具备以下条件的技术信息和经营信息：(一)不为该信息应用领域的人所普遍知悉；(二)具有实际的和潜在的商业价值；(三)经公司采取了合理的保密措施。"该定义扩大了权利主体，并且给出了秘密性、新颖性、实用性的标准，对企业的保密措施使用"合理"一词，并不是对企业的保密措施进行苛刻要求。但与国外六个要素相比，操作起来仍然有一定的难度。

三、企业内部对商业秘密的保护

   企业保护商业秘密的规章制度以及商业秘密保护合同，是企业采取保护措施最主要形式。国家工商行政管理局《关于商业秘密构成要件问题的答复》（工商公字〔１９９８〕第１０９号）规定："权利人采取保密措施，包括口头或书面的保密协议、对商业秘密权利人的职工或与商业秘密权利人有业务关系的他人提出保密要求等合理措施。只要权利人提出了保密要求，商业秘密权利人的职工或与商业秘密权利人有业务关系的他人知道或应该知道存在商业秘密，即为权利人采取了合理的保密措施，职工或他人就对权利人承担保密义务"。企业保护商业秘密的规章制度以及商业秘密保护合同，也是法院判断商业秘密的秘密性主要依据，是是否予法律保护的事实条件和主要证据。

   保护商业秘密不需要明示的合同存在，因为商业秘密权是法律创设的权利，不是合同创设的权利。虽然法律义务不依赖合同义务，但是绝对不能因此忽视企业保护商业秘密的规章制度以及商业秘密保护合同的重要作用。根据权利人的合理要求或双方约定，在诉讼中比较容易地根据合同法原则，得到法院的确认、支持，使权利人的权利具有确定性，保护起来省时省力。在没有发生侵权行为之前，应当积极推行企业保护商业秘密的单方要求和商业秘密保护合同，不要单纯依靠法律保护。在平时越是注意合同保护，在发生侵权后，就越能获得《反不正当竞争法》的保护。

   在我国法律关于商业秘密认定弹性较大的今天，企业保护商业秘密的规章制度以及商业秘密保护合同，应当将商业秘密的定义及范围约定较宽为宜。不但包括重要的商业秘密，而且包括有正当理由要求保护的一般保密信息，防止某些保密信息由于秘密性、新颖性不高，被职工的知识、经验、技能所吞没。采用概括加列举方式定义企业的商业秘密较为适宜。在企业商业秘密保护制度和商业秘密保护合同中，可以采用《商业秘密保护法》(送审稿)的定义方式，定义本企业的商业秘密，即："本企业的商业秘密是指具备以下条件的技术信息和经营信息：(一)不为该信息应用领域的人所普遍知悉；(二)具有实际的和潜在的商业价值；(三)经公司采取了合理的保密措施。"然后列举具体的技术信息和经营信息。

四、现代企业商业秘密保护体系的建立

   笔者根据为有关企业建立商业秘密保护体系的经验和美国、日本知名企业的商业秘密保护经验，结合我国目前商业秘密法律保护现状，现代企业应当从以下几个方面进行商业秘密保护体系的建立：

1、制定一个全面、完善的商业秘密保护规章制度非常必要，它是企业内部保护商业秘密的"宪法"，也是合理的保密措施之一。

2、秘密管理的起点和第一个要防备的对象，就是企业内部职工，与职工签订商业秘密保护合同，可以增加职工的保密意识，也是对泄密职工主张权利的主要证据。

3、完善物理性保密措施：包括厂区、办公区的保密措施；生产设备、过程的保密措施；对原材料、模具的保密措施；对文件的保密措施；计算机的保密措施；对废弃物的管理。

4、加强对人的管理：包括对外来人员驻留的管理；对在职职工的管理；对离职职工的管理。

5、加强对外交流、合作、洽谈中商业秘密的管理。