互联网环境下的企业电子商务创建律师实务探讨
孙昶林
以企业与外界的商品和服务交易为核心内容的企业电子商务自二十世纪六十年代发端，到八十年代末由于专用增值网（VAN）在发达国家大型企业和通关部门的大量应用，开始了以增值网为基础的电子数据交换（EDI）应用在贸易领域内的革命。而自九十年代初的互联网（Internet）的迅速发展和应用，使得任何地区、任何规模的企业和部门都可以利用廉价的、开放的万维网（World Wide Web）而非昂贵的、封闭的VAN从事企业电子商务，并将原先用于VAN的EDI技术发展成基于Internet的Internet-EDI技术，形成了今天网上持卡购物（B to C）与企业之间的网上交易（B to B）的飞速发展，以致在美国克林顿时代形成了一股长期持续不衰的新经济热潮，并促进了全世界对Internet应用的热烈追逐。我国也概莫能外，中国大陆的上网人数从1999年初的210万惊人地发展到2000年6月底的1690多万。江泽民主席在1998年11月18日APEC第六次会议上指出电子商务代表着未来贸易方式发展的方向。最近于日本冲绳闭幕的2000年八国峰会更是通过了促进全球信息技术应用的冲绳宪章。 和美国电子商务较为成熟的发展环境不同，我国电子商务处于起步阶段，信用、技术、法律都存在明显的不足，但在激烈的市场竞争环境下，在全球互联网世界跑马圈地、硝烟四起的形势下，企业是否发展"B to B"、"B to C"实质上是企业在新世纪中"To be or not to be"的问题。下面所探讨的是目前法律环境下创建企业电子商务的律师实务。
一、 企业电子商务的准入与法律结构
需要看到，目前的企业电子商务热潮的最初动力来自于境外风险投资机构对dotcom公司在国内的推波助澜，但是境外风险投资机构若是以正规合法途径直接进入中国内地，必然涉及到我国对外商投资领域的准入规定与政策相关。因此首要的问题是要了解电子商务的准入问题。
（一）企业电子商务的准入
组建国内合资有限责任或股份制的电子商务公司主要按照《公司法》对于公司设立类型及行业注册资本的有关规定进行操作，障碍不大。
但对外商投资方而言，如果企业电子商务不仅意味网上内容的提供（即ICP，Internet Content Provider），而且意味着实际的商品买卖以及提供相关的售后服务，则需分析其准入可能性。
1. 生产性企业 要确知该投资方是否企图投资生产性企业并以此作为企业电子商务基础，如果该投资符合外经贸部对外商直接投资方向的暂行规定及其具体产业指导目录，则以该企业为原点的对自产产品的"B to B"及"B to C"的买卖及售后服务的电子商务都是允许准入的。
2. 商业企业 如果该投资方意欲通过电子商务途径从事产品代理买卖及其售后服务，则须根据国家经贸部和外经贸部颁布的《外商投资商业企业的试点办法》操作。其中对外方投资方规定了较高的准入条件，规定只能以合资或合作方式组建合营商业企业，其商业模式"B to B"及"B to C"均可，并且存在于零售与批发环节。但试点办法对零售与批发的准入要求有不同规定，其中申请零售业务的外方合营者，申请前三年年平均商品销售额应在20亿美元以上，申请前一年资产总额应在2亿美元以上，申请设立从事批发业务的合营商业企业的外国合营者，申请前三年年平均批发额应在25亿美元以上，申请前一年资产总额应在3亿美元以上。从事零售业的合营企业的注册资本不低于5000万元人民币，中西部不低于3000万元人民币；从事批发业务的合营商业企业的注册资本不低于8000万元人民币，中西部不低于6000万元人民币。合营企业设立连锁分店只能采取直接连锁形式，设立3家以上分店的，外方股权比例一般不得超过49%，设立3家以下分店的，则外方股权比例不得超过65%，但合营企业如果从事批发业务（零售兼营批发）的，则外方控股比例不得超过49%。这样的标准对拥有巨资但历史较短的境外风险资本而言显然难以适用。
3. 信息服务业 如果投资方意欲通过创建电子商务平台，在该平台上从事产品信息咨询中介，以促进产品买卖及其售后服务，由于并没有直接转售和代理，不属于从事商业行为，但需信息产业部门专项审批ICP许可证。由于外商准入ICP的规定迟迟未出台，现在的操作方式都是各地对此自行规定政策，准入的宽松程度不一样，政策波动比较大。一般而言，以合作、合资方式的准入可能性比外商独资的可能性大。由于这种模式的成功主要依赖于信息服务费收入高低，即依赖于信息发布费、网络广告费、咨询费、中介费等服务费的收入，故一般价值量大的大宗商品或设备采购才能支撑这样类型的虚拟交易市场的存在，"B to B"便自然地被选择为此类电子商务的经营模式。
4. 多种实体混合 事实上，许多有境外风险投资的国内电子商务的企业，往往采取设立多种性质的不同公司支持同一电子商务平台的做法来规避国内对于外国投资进入电子商务领域的限制。如，设立有外商投资的ICP网络公司，以获得ICP经营许可证，以该公司来开发和促销电子商务平台，吸引境外风险投资的注意和青睐，并成为风险投资融资的渠道，但产品代理销售则以国内合资的贸易公司来实施。此外，投资境内ICP公司的境外投资方则可以其境外实体共同支持促销、经营同一电子商务平台即网络。在这种情况下，真正从事产品代理销售的国内合资的贸易公司，在很多情形下，也有境外风险投资的出资，不过借用中国公民名义罢了。
（二）电子商务企业的法律结构
国内合资企业利用互联网投资创立电子商务平台的途径主要有：
1. 依托原有企业建立电子商务平台；
2. 由原来的企业投资组建新的企业主体建立电子商务平台；
3. 收购网络公司改造原来网站使之成为符合需要的电子商务平台；
4. 以数个公司主体支撑一个共同的电子商务平台。
上述四种企业电子商务平台建立的方式涉及了公司股权主体结构的安排与整合，需要律师提供相关的法律服务。
律师在为有境外风险投资的电子商务网络公司的设立提供意见时需要综合考虑以下因素：投资方内部股权结构安排，持续进一步融资的可能与便利，税收优惠或免税待遇，今后安排上市或股权转让的需要，以及中国国内对这类网络公司的审批要求与可能性。
一般而言，风险投资方选择在开曼群岛或百慕大群岛或维尔京群岛或香港设立公司，再从那里与中国国内的网络公司共同组建中外合营公司，再将资本通过合营公司融入中国。这样投资方与被投资方股权关系十分清晰，被风险投资选中的投资对象的创办人也可以创办人身份与风险投资方一起作为中外合营公司外方投资方的股东。依据中国政府有关部门对于外商投资ICP公司的规定，比较典型的风险投资结构及其说明可表述如下：
说明：
1. A公司的典型在于享受免税待遇的开曼注册的公司习惯上易于被美国风险投资家接受，并且此地公司都为美国纳斯达克市场和香港创业板市场所接受；
2. A公司至A'公司的虚线表明A'公司虽然是国内合资公司，但其资金却有境外风险投资的暗钱；
3. A公司至B公司的实线表明A公司可能作为实体并不符合中国政府有关部门对于外商投资ICP公司的审查要求转而收购一家符合要求的香港公司作为A'B公司的境外直接投资主体；
4. A'B公司成立后，虽然A'公司的部分资产和员工劳动关系移至A'B公司中，但A'公司仍然从事电子商务的网下操作业务。
二、 电子商务企业股权结构与职工持股计划
作为高科技产物的电子商务公司的初始投入有时是巨大的，需要靠不断融资以支撑其 迅猛的商业扩张计划，又由于企业高层经营与管理人才对于企业成功、扩张、乃至上市和后续发展的重要性；故海外尤其是美国投资者对于此类网络公司一开始就在股权结构和职工持股计划上考虑了今后的持续融资与扩张的可能以及对企业高层经营与管理人才的吸引、激励与制约的措施。目前，由于中国法律的障碍与限制，外商投资的电子商务公司对于持续融资的需要与职工持股计划的安排一般置于境外投资方公司层面上予以考虑。以下以前述开曼注册A公司为例来考察一下外商投资的电子商务网络公司的股权结构与职工持股计划：
（一） 境外投资方公司股权结构与职工持股计划
1. 股本授权制度与股票分类 开曼注册的A公司的股本制度和中国大陆的股本制度有极大差异。中国大陆的股本制度在登记制度上是每股等价、每股资本在公司成立前即予实缴的注册资本制度，而开曼法律规定股本制度是一种授权股本制度，即公司章程规定了总股本数额后，可以根据融资需要分步发行股票，股票可以根据需要划分为不同种类的股票，各种类股行权价格及行权期可以有不同的规定。
如，A公司创立时确定了该公司的股份总额，然后计划对该股份总额进行分期募集（即股权融资），包括在A公司符合上市标准后在公开资本市场的初次融资（IPO）。A公司的第一轮股权融资的股份被划分为普通股（common stock）、优先股（preference stock）和职工期权（stock option）。这里A公司的风险投资和A'公司创始人的股份在优先股和普通股中都有安排，A'公司的高级管理与经营人员的股权则安排在职工期权中体现。
2. 股票期权计划 目前，以美国为代表，股票期权授予范围逐渐从公司高级管理人员扩大到一般员工，但股票期权所体现的主要是作为一种激励与约束机制而非作为一种福利制度。律师在制订职工期权时要考虑以下几种因素：
（1） 授予时机 首先对于A'公司创建时高级经营人员以及需要引进的人才要有较厚重的股票期权的分配额度，并在劳动合同中约定相应的的服务年限前提和兢业与绩效奖励期权股票的制约规定；其次对A'公司或A'B公司一般员工要有升职与业绩突出奖励期权股票的激励制度。
（2） 股票来源 对A'公司或A'B公司职员而言，其被授予A'公司的股票期权都是A公司每一轮私募中预留的。除此之外，一般还可以通过发行新股、增资扩股、股权转让、上市公司回购股票的方式获得一部分股票作为期权股票。
（3） 行权价格和数量 一般情况下，A'公司或A'B公司初创时给员工A公司的股票期权购买价格（即行权价格）是非常低的，近于无偿。当A公司上市后，A公司的上市波动股价即为A'公司或A'B公司职员持有的股票期权的市场价格。股票期权比例在总股份比例事先要有确定，对于不同级别的公司经营人员其赋予的股票期权在其收入比例中也是不一样的，一般而言，职位愈高，股票期权所占的比重愈大。
值得注意的是，美国国内税法规定，激励股票行权价格不能低于股票期权赠予日的公平市场价格。而且，当某高级管理人员拥有该公司10%以上的投票权，股东大会又批准他参加股票期权计划时，则他的行权价格必须高于或等于赠予日的公平市场价格的110%，非法定股票期权的行权价可以低于市场公平价格的50%。
（4） 行权期限和速度 为了对期权持有人有一定的限制，一般规定在期权股票兑现期（即行权期限）开始前1-2年为等待期，行权期限一般为5-10年，行权有效期限结束后仍没有行权即按行权价格向A公司购入期权股票则视为放弃（option本身就是选择权的意思）。行权速度可以是匀速的，即每年行权的期权数量相等；行权速度也可以是加速的，即每年行权的期权数量是递增的。
（5） 行权的方式 只有股票期权的实际市场股价高于约定的购入价即行权价时行权才有意义。在选择行权的情形下，A'公司或A'B公司职员可以选择行权方式，即：可以依靠持有人个人完全支付；也可以在持有人以一定个人资产作抵押的前提下，由公司对持有人提供无息或低息贷款，制定相应的贷款计划和偿还计划，持有人还可以用期权所获得的红利来偿还贷款。
（6） 兑现价格 A'公司或A'B公司职员持有的期权在渡过行权期限后抛售或转让的价格即为兑现价格，兑现价格当然在高于行权价时才有意义，其兑现价格的高低当然部分取决于期权持有人的努力工作。
（二） 境内电子商务企业职工持股计划
中国电子商务的大发展还得依赖大量传统工商企业尤其是经济主体的国有企业的上网工程，但我国目前公有制企业产权不清晰，用于期权的股票来源渠道是受公司法和证券法的限制无法解决，健全的公司法人治理结构尚未建立，应当在上市公司中实施的期权制受到尚未成熟的资本市场的限制，公司的财务制度和对经营者的评价体系不健全，故上述在我国一些外商投资的电子商务企业中实行的期权制无法在其他国内合资的有限责任或股份制企业中推行。尽管如此，目前各地还是出台了一些针对国有企业的期权或类期权的规定，主要有以下几种模式：
1. 期股托管（武汉模式） 武汉由市国有资产控股公司对下属企业法人代表实行年薪制，年薪由基薪、风险收入、 年功收入、特别年薪组成。其中风险收入根据企业利润核定，风险收入30%为当年可兑现的现金，70%为企业股票期权。股票购买价格为上市公司当年年报公布后一个月的股票平均市价，由国有资产控股公司与法定代表签定托管协议在一定期限内托管。股票在托管期间的表决权由托管单位行使，且不允许流通。
2. 期股激励（上海模式） 上海国有控股公司的经营者可根据董事会规定，在任期内以约定价格购得该公司股票，享有分红权和配股权，但该股票的流通必须在其任期结束才能行使。对非股份制企业，经营者除年薪外，还以虚拟方式向其奖励企业虚拟股份，待其任期结束后按规定支付约定价格。
3. 股权激励（北京模式） 北京规定，经公司出资人或董事会同意，公司高级管理人员可以群体形式获得公司5%-20%股权，其中董事会和经理的持股比例应占群体持股的10%以上。经营者欲持股就须先出资，一般不少于10万元，而经营者所持股份额以其出资金额1至4倍确定。经营者三年任期届满，完成协议指标，再过两年，可按届满时的每股净资产获得变现。如经营者未完成规定业绩指标，公司不仅将取消其所拥有的类期权及其收益，还将对其投入的现金做相应扣除。
上述的这些做法主要属于期股方式与美国的期权制仍有很大区别。期股的最大特点在于只要经营者业绩达标便可以不用花钱或花很少一点钱便可获得约定股份。而期权则一是有偿性，经营者须花钱购买；二是选择性，经营者可以根据行权期满后的市价选择买与不买。期股与期权两种方法目前正逐渐融合。律师在中国现行法律框架下借企业电子商务之机结合企业改革与改制为国内公司的经营管理人员设计的期权方案可以考虑实股与虚股两种方案。
1．期权实股方案
（1） 股票来源 主要一是发行新股时预留一部分股票，二是增资扩股获得一定股票，三是公司大股东主要是国有法人股出让一部分股票。
（2） 授予时机 可与前述A'公司的做法相同。
（3） 行权价格与数量 由于我国股票市场的波动性并非完全取决于公司业绩，且由于期权制度刚刚开始起步，通过对股票市价打折或对每股净资产打折的方式确定行权价是可以考虑的方案。期权数量对于一个中型企业而言占总股权的1%比较适宜，大型企业比例还可以再低些，各人持有的期权具体数量可以职位高低、个人能力、业绩表现加以规定。
值得指出的是，律师应注意现行法律对股份及股东数量的某些限制。对于股份公司，现行公司法对股东人数的要求，发起设立的是5人以上，募集设立的是1000人以上，其中募集设立的内部职工（含经营管理人员）股不得超过社会公众股10%。对于有限责任公司，公司法要求股东人数在2至50人，对内部职工未做规定。对股份合作制企业，现行法规对股东人数未做规定；对内部职工持股要求是企业总股本的51%以上，非职工个人股不得超过企业总股本10%。因此，国有企业经理持股计划在非上市的股份有限公司和股份合作制企业中有直接实施的可能性；在上市的股份公司中，需创设新的股份种类或有限地突破内部职工股不得超过社会公众股10%的限制，或由股东在市场上直接购入股份用于赠予或出让；在有限责任公司中，持股人数需限制在50人减原有股东的范围内。
（4） 持股方式 由于国家法律和政府规章已确定了以下几种企业内部人员持股的方式：一是募集设立的股份公司的公司职工股，二是设立职工持股会的有限责任公司和发起设立股份有限公司的内部职工股，三是股份合作制企业的职工个人股。由于中国国有企业中，高级管理人员和董事多数还保留着以前的工会会员的身份，这为我们利用工会组织这一社团法人托管股份即代表员工或经理持有股份提供了方便。因此，从目前法律和规章分析，确定国有企业经理的持股的法律途径，似乎应当从职工持股会入手。
（5） 行权期限和速度 由于国情不同，目前国内股票期权的行权期限一般为5年，考虑到企业的长期利益，可结合经营者任期，规定任期结束后5年内匀速或加速或递减兑现手中期权。
（6） 行权方式 亦可参考前述A'公司行权方式。
（7） 兑现价格 同前述A'公司兑现价格。
2．虚拟期权股方案
从我国国有企业现状看，实股方案的实施还存在较大的难度，因此可以不涉及实股，搞一个虚拟股作为股票期权方案。其具体做法上，包括虚拟股票授予时机、行权价格和数量、行权期限和速度、行权方式及兑现价格，都和实股期权相似，所不同的是公司在内部专门设立一个基金，用于购买虚股持有人欲出售的虚拟股。持有人只需提前一定时间通知基金，然后以兑现日股票价格卖给基金便可，基金所需资金来源可以从税后利润中支取。此外，虚拟股权方案与实股期权方案不同的另一方面是允许持有人在还清公司贷款前提下在任期内按约定的比例兑现一部分虚股。
应该说，上述企业电子商务创建的法律结构、股权结构和股票期权的安排对于有志于境外股权融资的国内民营高科技企业而言也是可以借鉴的法律安排。至于正处于改革与改制中的国有企业，上述有关股票期权的深入探讨更有赖于立法的创新与突破，而不仅仅是律师的方案。 截稿于2000年8月10日。 |
